De ce revocarea și înlocuirea Consiliului de Administrație al Ecoaqua S.A. este ilegală și cu consecințe grave asupra operatorului?

Revocarea și înlocuirea Consiliului de Administrație al Ecoaqua S.A. de către reprezentanții UAT-urilor asociate în Adunarea Generală a Acționarilor (prin votul reprezentanților județului Călărași, municipiului Oltenița, orașele Lehliu-Gară, Budești și Fundulea) s-a făcut cu nerespectarea mai multor prevederi legale și cu consecințe grave asupra operatorului, ce pot duce până la oprirea operării în aria UAT-urilor membre ale asociației

Astfel, conform art. 28, alin. 2¹, al Legii serviciilor comunitare de utilități publice nr. 51/2006, atribuirea directă a contractului de delegare a gestiunii se poate face doar în condițiile în care unitățile administrativ-teritoriale membre ale unei asociații de dezvoltare intercomunitară având ca scop serviciile de utilități publice, în calitate de acționari/asociați ai operatorului regional (cum este și cazul UAT-urilor acționare la Ecoaqua S.A.), prin intermediul asociației, exercită un control direct și o influență dominantă asupra deciziilor strategice și/sau semnificative ale operatorului regional/operatorului în legătură cu serviciul furnizat/prestat, similar celui pe care îl exercită asupra structurilor proprii în cazul gestiunii directe

Gestiunea directă

Art. 28. (1) Gestiunea directă este modalitatea de gestiune în care autoritățile deliberative și executive, în numele unităților administrativ-teritoriale pe care le reprezintă, își asumă și exercită nemijlocit toate competențele și responsabilitățile ce le revin potrivit legii cu privire la furnizarea/prestarea serviciilor de utilități publice, respectiv la administrarea, funcționarea și exploatarea sistemelor de utilități publice aferente acestora.

(2) Gestiunea directă se realizează prin intermediul unor operatori de drept public sau privat, astfel cum sunt definiți la art. 2 lit. g), respectiv lit. h), fără aplicarea prevederilor Legii nr. 98/2016 privind achizițiile publice, Legii nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale și Legii nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii, care pot fi:

a) servicii publice de interes local sau județean, specializate, cu personalitate juridică, înființate și organizate în subordinea consiliilor locale sau consiliilor județene, după caz, prin hotărâri ale autorităților deliberative ale unităților administrativ-teritoriale respective;

b) societăți reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, cu capital social integral al unităților administrativ-teritoriale, înființate de autoritățile deliberative ale unităților administrativ-teritoriale respective.

(2¹) Autoritățile deliberative ale unităților administrativ- teritoriale sau, după caz, asociațiile de dezvoltare intercomunitară având ca scop serviciile de utilități publice, în baza mandatului primit, pot încredința unui operator de drept privat gestiunea serviciilor de utilități publice sau a uneia ori mai multor activități din sfera acestor servicii prin atribuirea directă a contractului de delegare a gestiunii, cu respectarea următoarelor condiții cumulative ce trebuie îndeplinite atât la data atribuirii contractului de delegare a gestiunii, cât și pe toată durata acestui contract:

a) unitățile administrativ-teritoriale membre ale unei asociații de dezvoltare intercomunitară având ca scop serviciile de utilități publice, în calitate de acționari/asociați ai operatorului regional, prin intermediul asociației, sau, după caz, unitatea administrativ-teritorială, în calitate de acționar/asociat unic al operatorului, prin intermediul adunării generale a acționarilor și al consiliului de administrație, exercită un control direct și o influență dominantă asupra deciziilor strategice și/sau semnificative ale operatorului regional/operatorului în legătură cu serviciul furnizat/prestat, similar celui pe care îl exercită asupra structurilor proprii în cazul gestiunii directe;

b) operatorul regional, respectiv operatorul, după caz, desfășoară exclusiv activități din sfera furnizării/prestării serviciilor de utilități publice destinate satisfacerii nevoilor de interes public general ale utilizatorilor de pe raza de competență a unităților administrativ-teritoriale membre ale asociației, respectiv a unității administrativ-teritoriale care i-a încredințat gestiunea serviciului;

c) capitalul social al operatorului regional, respectiv al operatorului este deținut în totalitate de unitățile administrativ- teritoriale membre ale asociației, respectiv de unitatea administrativ-teritorială; participarea capitalului privat la capitalul social al operatorului regional/operatorului este exclusă.

În cazul în care asociații decid să exercite direct acest control și nu prin intermediul asociației de dezvoltare intercomunitară, nu se mai respectă condițiile legale pentru atribuirea directă a contractului de delegare a gestiunii, iar operatorul va putea opera doar dacă participă la un proces de atribuire realizat conform legislației ce reglementează achizițiile publice și sectoriale, conform prevederilor art. 29. al Legii serviciilor comunitare de utilități publice nr. 51/2006.

Gestiunea delegată

Art. 29. (1) Gestiunea delegată este modalitatea de gestiune în care autoritățile deliberative ale unităților administrativ-teritoriale ori, după caz, asociațiile de dezvoltare intercomunitară având ca scop serviciile de utilități publice, în numele și pe seama unităților administrativ-teritoriale membre, atribuie unuia sau mai multor operatori toate ori numai o parte din competențele și responsabilitățile proprii privind furnizarea/prestarea serviciilor de utilități publice, pe baza unui contract, denumit în continuare contract de delegare a gestiunii. Gestiunea delegată a serviciilor de utilități publice implică punerea la dispoziția operatorilor a sistemelor de utilități publice aferente serviciilor delegate, precum și dreptul și obligația acestora de a administra și de a exploata aceste sisteme.

(8) Contractul de delegare a gestiunii serviciilor de utilități publice poate fi:

a) contract de concesiune de servicii;

b) contract de achiziție publică de servicii.

(9) În cazul serviciilor de utilități publice, astfel cum sunt definite la art. 1 alin. (2), procedura de atribuire a contractelor de delegare a gestiunii se stabilește, după caz, în baza prevederilor Legii nr. 98/2016, Legii nr. 99/2016 și Legii nr. 100/2016.

De asemenea, prin art. 27, alin. 3, asociația are statut de autoritate tutelară și toate drepturile legale ce decurg din această calitate, tocmai pentru că operatorului Ecoaqua S.A. i s-a delegat gestiunea serviciului de către asociație.

Art. 27. (3) Prin excepție de la prevederile alin. (2), pentru operatorii cărora li s-a delegat gestiunea serviciului de utilități publice, în baza unui contract de delegare a gestiunii încheiat cu o asociație de dezvoltare intercomunitară, atribuțiile de autoritate tutelară se exercită de către asociația de dezvoltare intercomunitară, în numele și pe seama unităților administrativ-teritoriale.

În cazul gestiunii directe, legea nu detaliază explicit cum își exercită asociația controlul direct și influența dominantă, dar prin actul constitutiv al operatorului și prin statutul asociației, UAT-urile asociate au reglementat acest lucru. Astfel, prin actul constitutiv al Ecoaqua S.A., asociația capătă drepturi speciale, precum:

– conform art. 8, alin. 8.3.: propune lista de persoane din rândul cărora pot fi aleși administratorii; poate propune revocarea Consiliului de administrație;

– conform art. 13, alin. 13.4.: acordă avizul pentru orice modificare a actului constitutiv;

– conform art. 14, alin. 14.2: alegerea membrilor Consiliului de Administrație va fi făcută, exclusiv din lista de persoane propusă de Asociație, iar revocarea poate fi hotărâtă numai la propunerea Asociației

Prin statutul asociației Ecoaqua, votat de consiliile locale ale UAT-urilor membre (inclusiv a UAT-urilor ce dețin acțiunile Ecoaqua S.A.), precum și de către consiliul județean Călărași, în vederea exercitării de către Asociație a controlului direct și a influenței dominante asupra deciziilor strategice și/sau semnificative ale operatorului, conform prevederilor art. 17, alin. 2, lit. a), asociații care sunt acționari/asociați ai operatorului acordă Asociației, potrivit prezentului statut, dreptul de a:

a) propune lista de persoane din rândul cărora adunarea generală a operatorului are dreptul să numească membrii consiliului de administrație al operatorului;

b) propune revocarea membrilor consiliului de administrație al operatorului;

c) propune introducerea unei acțiuni în justiție împotriva membrilor consiliului de administrație al operatorului pentru prejudiciile aduse acestuia;

d) acorda avizul conform asupra regulamentului de organizare și funcționare al operatorului înainte de aprobarea acestuia de către consiliul de administrație al societății;

e) acorda avizul conform asupra programului de activități și strategiei propuse de consiliul de administrație al societății înainte de aprobarea acestora de către adunarea generală a operatorului;

f) acorda avizul conform asupra propunerii de înființare de filiale, cu condiția ca obiectul principal de activitate al acestora să nu îl constituie captarea, tratarea și distribuția apei (cod CAEN 3600) sau colectarea și epurarea apelor uzate (cod CAEN 3700);

g) acorda avizul conform asupra constituirii altor fonduri decât fondul de rezervă prevăzut de legea societăților comerciale și a celor prevăzute în contractul de delegare, asupra destinației și cuantumului acestora, necesar pentru ca adunarea generală a Operatorului să poată lua o hotărâre în acest domeniu;

h) aviza propunerile de modificare a actului constitutiv al operatorului înainte de adoptarea lor;

i) fi informată, în aceeași măsură ca oricare acționar/asociat al operatorului, despre activitatea acestuia.

Înlocuirea consiliului de administrație și modificarea actului constitutiv s-au făcut fără să se respecte aceste prevederi, anulând controlul asociației ce trebuia respectat ca o condiție legală obligatorie pentru menținerea atribuirii directe a contractului de delegare.

Rolul de autoritate tutelară a asociației ADI Ecoaqua

În ceea ce privește rolul de autoritate tutelară a asociației, prevăzut la art. 27. alin. 3 al Legii serviciilor comunitare de utilități publice nr. 51/2006, prin revocarea și înlocuirea membrilor consiliului de administrație de către reprezentanții UAT-urilor acționare (prin votul celor ce reprezintă județul Călărași, municipiul Oltenița, orașele Lehliu Gară, Budești și Fundulea), s-au încălcat mai multe prevederi ale Ordonanței de urgență nr. 109/2011 privind guvernanța corporativă a întreprinderilor publice, astfel:

– art. 3, pct.2, lit. b), punând în imposibilitate autoritatea tutelară de a transmite o listă cu persoane selectate, cu calificare și experiență profesională verificată;

– art. 3, pct. 2, lit. d), făcând imposibilă aprecierea de către autoritatea tutelară a performanței Consiliului de Administrație;

– art. 3, pct. 2, lit. f), excluzând autoritatea tutelară de la aprobarea și negocierea indicatorilor de performanță;

– art. 32, nepermițând autorității tutelare să întocmească lista administratorilor;

– art. 28, alin. 3 și 5, nepermițând autorității tutelare să verifice respectarea condițiilor obligatorii privind componența Consiliului de Administrație;

– art. 30, alin 9, neîndeplinirea în totalitate a indicatorilor de performanță nu s-a întâmplat din vina administratorilor, iar revocarea nu a fost urmată de hotărârea de declanșare a procedurii de selecție a unor noi administratori ci de hotărârea de numire directă a altora noi;

– art. 41, alin. 1, intenția de revocare și documentele de susținere a acestei intenții nu au fost anunțate decât în timpul ședinței;

– art. 60, alin. 1, numirea noului Consiliu de Administrație s-a făcut fără respectarea procedurilor prevăzute de ordonanță și legislația conexă;

– art. 641, alin.4, prezentarea candidaților nu s-a făcut prin autoritatea tutelară;

Respingerea de la finanțare a proiectului POIM, cu o valoare de aproximativ 250 milioane euro

Un alt risc ce rezultă din nerespectarea cerințelor legislative constă în respingerea de la finanțare a proiectului POIM, cu o valoare de aproximativ 250 milioane euro, întrucât fondurile structurale sunt destinate dezvoltării comunităților și nu capitalizării societăților comerciale. Fondurile publice destinate susținerii operatorilor economici trebuie să respecte regulile ajutorului de stat, având alte reguli decât cele destinate infrastructurii de apă și canal. Fondurile POIM pot fi accesate doar dacă se respectă regulile privind controlul direct și influența dominantă asupra deciziilor operatorului de către UAT-uri.